来源：慈善公益报
| 北京大学法学院非营利组织法研究中心、北京师范大学法学院公益慈善与非营利法治研究中心联合主办——“慈善法治圆桌汇(第4期)”观点集萃慈善公益报（本报记者 杜超）编辑整理编者按： “慈善法治圆桌汇”是由北京大学法学院非营利组织法研究中心、北京师范大学法学院公益慈善与非营利法治研究中心共同主办的慈善主题学术沙龙。北京大学法学院副教授金锦萍、北京师范大学法学院教授刘培峰、北京师范大学法学院副教授马剑银为召集人，邀请相关各界人士围绕相关主题进行研讨，发表观点。 日前，“慈善法治圆桌汇(第4期)”在中华慈善总会举行，主题为“慈善募捐的界定与募捐资格”。来自学界、公益慈善界、媒体、企业等不同界别的近50位嘉宾围绕这一主题展开深入探讨。本报将嘉宾观点荟萃于此，以飨读者。 北京师范大学法学院教授刘培峰： 在以组织化慈善为主流的现代慈善背景下，慈善募捐是慈善活动的逻辑起点，也是慈善活动持续开展的支持与保障。募捐可以把慈善需求和供给有效的衔接起来，实现慈善资源的合理供给和慈善产品的优化配置。募捐过程中的社会导向也可以引导慈善组织适应社会选择机制，通过社会选择机制实现慈善和社会需求的对接。募捐需要同社会公众、市场企业等展开有效的合作，需要借助传统和现代传播技术的支持，因此募捐可能会编织一个现代慈善的社会支持体系。 募捐活动的外部性决定募捐需要在一定的法律框架体系下有序展开，募捐主体的资格获得，募捐的有效展开都需要法律的支持。政府可以通过募捐资格，募捐领域的设定，引导慈善组织开展活动，也引导社会公众的捐赠行为。 北京大学法学院副教授金锦萍： 首先，目前在中国，法律赋予公募资格的只有《慈善法》规定的具有公开募捐资格的慈善组织和《中华人民共和国红十字会法》规定的红十字会。但是实践中却出现了该两类组织之外的其他主体，在开展着涉嫌公开募捐的活动。《慈善法》的出台填补了此前法律对募捐活动规制的空白，具有积极的进步意义，但依旧存在需要进一步完善之处。 其次，《慈善法》的“募捐”应当从募捐对象方面加以理解，其募捐对象是资金和财产而非劳务，劳务属于志愿服务。针对“公益募捐”界定的相关规定存在三个问题：其一，《慈善法》第21条“公开募捐”和“定向募捐”的分类不周延，导致“非公开募捐又非定向募捐”的行为处在法律的“灰色地带”;其二，《慈善法》在“慈善宗旨”的界定上没有强调公益性，无法明确具有公募资格的慈善组织是否可以为特定个体开展公开募捐活动的问题;其三，《慈善法》未能涵盖所有公益募捐的规制，即慈善组织以外的其他主体。 再次，关于“合作募捐”和“公益营销”。对于前者，《慈善法》26条关于“合作募捐”的规定缓和了公募资格行政许可带来的问题;对于后者，《慈善法》第37条的规定的行为不属于慈善募捐行为，应该属于公益营销行为。因此，此条文中的慈善组织无需获得公开募捐资格，也可以与其他主体合作从事公益营销行为。 建议一，《慈善法》规范的仅仅是慈善组织的募捐行为，不包括其他主体的募捐行为，该行为应当通过另行立法加以解决，例如《公益劝募法》或者《公益劝募条例》;建议二，《慈善法》在清晰界定慈善募捐的公益性要件的同时，应当将重点放在规制公开募捐活动上，进而界定慈善募捐的构成要件。 北京师范大学法学院副教授马剑银： 第一，关于公开募捐资格的问题。《慈善法》第22条第1款的立法目的是为了打破原来《基金会管理条例》中设立就有的身份分类——公募基金会和非公募基金会，让所有的慈善组织都有机会获得公募资格，并设定了相关要件，但第2款又规定“法律、行政法规规定自登记之日起可以公开募捐的基金会和社会团体，由民政部门直接发给公开募捐资格证书”，由于《基金会管理条例》尚未修改，2016年9月1日之后的实务中依然存在依据《基金会管理条例》设立公募基金会直接获得公募资格的情形，甚至还存在比照公募基金会的慈善会直接获得公募资格的情形。因为作为配套制度的《基金会管理条例》没有及时修订，并未真正解决公募资格获得的公平性问题。 第二，募捐类型划分不周延的问题。《基金会管理条例》用公开募捐和非公开募捐周延地界定了慈善募捐的类型，但《慈善法》使用了“公开募捐”和“定向募捐”，从法条上来看，“定向募捐”和“公开募捐”并没有周延而完整的指称“慈善募捐”，存在“非定向但也非公开”慈善募捐的可能性，例如向非发起人、理事会成员和会员等特定对象，或者通过理事会成员邀请亲朋好友的方式等等。因此，应该取消“定向募捐”这一分类。 第三，慈善募捐信息平台的功能混杂问题。《慈善法》第23条条文原意是建立通过互联网募捐的募捐信息发布制度。因此需要区分两种不同类型的平台，一种是募捐信息发布平台，信息发布不一定是提供募捐服务(尤其是支付服务)，另一种是募捐服务平台(以支付服务为核心)。两种平台的市场准入或者行政监管方式也应该不同。如果说前者可以通过行政委托的方式进行的话，后者实际上是建立一种市场，即互联网募捐服务市场，这不能通过连性质都不能确定的“指定”方式来进行。 第四，合作募捐的规则完善问题。可以恢复2016年以前某些地方立法的做法，在公募资格问题上，区分组织的公募权和项目的公募权，即具有公开募捐资格的慈善组织可以直接行使公开募捐的权利，没有公开募捐资格的慈善组织、其他组织和个人可以通过合作募捐的方式进行募捐，也可以通过项目申请的方式获得项目公募权。 清华公共管理学院教授邓国胜： 《慈善法》对慈善募捐进行法律规范的目标有两个：第一，是激发慈善募捐主体的活力，促进慈善事业的发展;第二，是对慈善募捐行为进行规制和管理，规范慈善募捐的秩序。而从实际运行的情况看，《慈善法》没有达到激发募捐主体活力的目标。2016年《慈善法》出台后，我国慈善捐款占GDP的比重并没有上升，甚至有所下降。此外，根据中慈联的统计数据，从2008年至今，我国社会捐赠额一直在1000至1500亿左右，并没有大的突破。 第一，关于慈善募捐的界定问题，《慈善法》第21条的规定，慈善募捐是慈善组织的募捐活动。此条规定的问题在于：这一条并没有明确非慈善组织可否开展慈善募捐。 客观上，《慈善法》把慈善组织分成了两类，一类是被认定的慈善组织，另一类是未被认定的慈善组织，而正是因为《慈善法》对慈善募捐的界定尚不清晰，导致人为将慈善组织分成了两类。事实上，未被认定的慈善组织不需要符合《慈善法》及配套政策规定的信息披露、募捐方案提交审核等规定，大大降低了募捐成本，而这实际上导致认定的慈善组织与未认定的慈善组织之间不公平的竞争。《慈善法》的修订需要解决认定慈善组织和未认定慈善组织在开展募捐活动的身份平等与运营成本平等问题。 第二，慈善募捐的主体资格问题。《慈善法》第22条规定：慈善组织开展公开募捐，应当取得公开募捐资格。依法登记满二年的慈善组织，可以向其登记的民政部门申请公开募捐资格。同时，法律、行政法规规定自登记之日起可以公开募捐的基金会和社会团体，由民政部门直接发给公开募捐资格证书。然而，随着中国互联网技术飞速发展，网络募捐行为大量出现，大大激发了未被认定为慈善组织的机构或个人、团体的活力。《慈善法》的修订需要结合数字公益的新特点、新方式，完善相关法条，适应新时期慈善组织、慈善募捐活动与慈善事业发展的需求。 最后，邓国胜认为，从《慈善法》实施运行四年的情况看，慈善组织的认定似乎没有太大的必要性，反而导致认定慈善组织和未认定慈善组织之间的不公平竞争。至于慈善募捐资格问题，相对比较复杂。理论上，慈善组织就应该自动取得慈善募捐的资格，但在中国社会信用体系尚未建立的背景下，慈善募捐的资格还是需要经过行政许可的。 中国社会科学院法学研究所副研究员栗燕杰： 在慈善公开募捐方面，我国的制度选择是主体资格许可加行为备案的立法模式。慈善公开募捐的主体资格，依据法律条文，采取的是较低门槛的行政许可，法律、行政法规另有规定除外。《慈善法》规定的公开募捐资格较为简单、笼统，而民政部的配套规章、规范性文件虽然增强了操作性，但增加了不少条件，客观上抬高了门槛。 关于地域限制，慈善法区分了受地域限制和不受地域限制两种不同的募捐模式。受地域限制的慈善募捐，必须在“确有必要”的情况下才能进行异地募捐，此外，还需要募捐所在地的民政部门备案审查。网上募捐则设置了单独的规则。这一规定与互联网背景下线上线下可同时展开募捐活动的发展趋势不相适应，理应适应信息时代活动方式的变迁，进行规则的检讨和完善。 此外，在实践中，慈善募捐法律制度的可操作性有待增强。比如，微信朋友圈募捐是否属于公开募捐，尚未有定论。而针对平台监管和指定平台的问题，应当加强对慈善募捐相关信息平台、服务平台的整合，最大限度避免“叠床架屋”;此外，在原理上，慈善组织募捐之时，不应排除自身官方网站作为首要募捐信息发布的资格。 新疆大学法学院教授蔡科云： 蔡科云分别从所有制生态中的“慈善募捐”、义利关系中的“慈善募捐”和政社关系中的“慈善募捐”三个层面，对慈善募捐制度建言献策。 首先，从所有制生态的角度观察慈善募捐，慈善募捐法制应当强调激发社会活力，强调对社会第三次分配的鼓励和提倡，强调慈善组织的募捐“法无禁止即自由”，并在此基础上，细化和明确慈善募捐的财税、会计等鼓励措施。 其次，从义利关系来看，慈善募捐制度在聚财与散财之间，需要关注并关照历史惯性。如传统社会的官方赈济“募与用”，宗教“募与用”的融入，士绅商贾“募与用”的发展，以及民国时期政治性募捐合法化、国防与抗战劳军募捐常态化等等。这些传统募捐主体及形式，如何在新时代《慈善法》的新慈善语境下进行法定主义模式的提炼，如何进行“正向规定、反向排除”，值得反思。尤其是政府在突发灾难、重大疫情等紧急状态下，组织募捐、接受捐赠、分配款物方面的必要性、功能与地位，值得细究。 此外，慈善组织基于公益目的进行的慈善募捐，涉及“募、捐、用”，本质是一种社会金融形式，是否可以借鉴《证券法》对商业金融的制度经验，比如公开发行审批备案制度，持续信息公开制度等，对社会金融的义利行为进行过程规制。 再次，从政社关系视角观察，《慈善法》及慈善募捐制度不仅要还原“公益性、非营利性和自治性”，也要强调国家主权、政治考量、社会维稳。慈善募捐作为法定行为，其门槛不仅仅及于慈善公益这一“事实标准”，而且也包括慈善募捐发起主体及行为的法定性这一“法定标准”，即慈善募捐的主体(定型的慈善组织、紧急状态下的政府)，慈善募捐的主观方面(公益慈善目的)，慈善募捐的客体(可变现财产)，慈善募捐的客观方面(知情与自愿)进行“四要素”的框定。 浙江工业大学法学院讲师李德健： 首先，《慈善法》的体系应当是慈善募捐跟个人求助的二元结构，即但凡不构成慈善募捐的行为都是私益募捐。但是，《慈善法》对私益募捐的处理逻辑存在缺漏：第一，未界定作为慈善募捐上位概念的“募捐”，而只是界定了慈善募捐;第二，私益募捐中的部分行为被以“个人求助”“个人自救”的表述加以间接呈现。 其次，私益募捐现行的规制路径存在三重困境，分别是私益募捐开展面临“名实不符”困境、私益募捐监管面临“进退失据”困境和私益募捐纠纷面临“无的放矢”困境。其中“名实不符”的困境具体表现为三点：其一，“募捐”存在与慈善绑定的现象，使得“募捐”这一术语被限缩使用;其二，“私益募捐”概念被取代，使得个人求助行为无法使用“募捐”字样;其三，非个人求助的其他私益募捐处于法律规制的模糊地带。 再次，《慈善法》存在三点疏忽之处：第一，私益募捐的概念正当性被过分忽视;第二，私益募捐的行为公共性被严重低估;第三，私益募捐介于民事赠与与慈善募捐之间的位置被漠视处理。 最后，《慈善法》应当在修法中做好三方面的内容：第一，明确募捐的中性色彩与私益募捐概念;第二，优化配置监管者的募捐法定监管权责，具体为明确监管主体和优化监管职权;第三，合理创设私益募捐及其平台基本规则——其中，关于发起条件，可考虑采取“信息公开”标准;关于募捐方案或捐赠协议，应强化设计必备条款;关于私益募捐平台，应合理设计平台义务。 北京市民政局社会组织工作处处长魏朝阳： 《慈善法》对慈善组织的公募权具有三点积极作用：第一，从资格角度观察，《慈善法》放开了不具有公募权组织取得公募权的法律限制，不具有公募权的组织满足法定的条件，可以向有关部门申请获得公募的权利;第二，从监管的角度看，《慈善法》对慈善组织获取公募权的态度是较为审慎，要求慈善组织须成立超过二年以上;第三，从法律的角度看，《慈善法》对慈善组织取得公募权持开放态度，《慈善法》26条允许不具有公开募捐资格的组织可以和具有公开募捐资格的慈善组织合作进行募捐，赋予不具有公开募捐资格通过公开募捐获取社会资金财物的机会。 |
